田鹏：经营售卖“烟油”等电子烟类案件5大疑难问题剖解与答疑（呼吁设置“行政警告前置程序”，不应急于打百姓“犯罪.刑罚”的板子）

近年来，电子烟在全球范围内流行。同时，与“电子烟”有关的“保护未成年、含有致癌物、爆裂、火险”等关键词也喷上热搜，随之，无证经营电子烟也急剧增加。国家为应对此新时代的“类烟产物”。2020年7月13日，国家烟草专卖局召开电子烟市场专项检查行动部署电视 *** 会议，要求：压实电子烟实体店的主体责任，坚持对电子烟不规范问题，露头就打，坚决防止出现反复。随后国家烟草专卖局、国家市场监督管理总局两部门联合发文禁止电商平台销售电子烟，正可谓：强监管时代=电子烟断“电”。

与此同时，相关的刑事法律疑难适用问题随之产生。作为刑事辩护人，观察社会、洞察社会，是无罪辩护灵感的源泉。防止“冤错”案件的发生，是刑事辩护人的辩护使命。因此，对于“电子烟”类案件中凸显出的刑事疑难问题，必须做出符合时代的辩护策略和方案，方能给家属的人生带来光亮、让家属的人生不留遗憾、让法律彰显应有的温度和温情（刑法不仅惩罚犯罪，更在保障人权，归根结底是保障人权）……

鉴于此，田鹏律师团队针对亲办案件中家属困惑的疑难问题、司法争议问题，做出专业且体系化的思考、答复，以期能对此类案件的办理有所裨益。

问题一：田律师，什么是电子烟？我们的如果压根就不是电子烟，凭什么抓我们……

答：关于这个问题，我作为律师永远无法回答你。对于任何事物的概念。国外有位哲学家也说过：“我们永远不能define it ，我们只能describe it”。就像美国联邦更高法院法官说：我不知道“淫秽”的含义，我看了才知道什么是“淫秽”。

但是，我是辩护人，是专业的刑事辩护律师，我必须要找到法律依据，尽我所能的准确回答家属的困惑。

根据《中华人民共和国烟草专卖法(2015修正)》（以下简称《专卖法》）第二条[1]和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例(2021修订)》（以下简称《条例》）第65条[2]均未对烟草以及烟草制品做概念的界定，只是通过列举的方式列明烟草专卖品和烟草制品的范围，对于电子烟只是“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。因此，辩护人着实难以回答此问题。

但是，我们继续顺藤摸瓜、延伸检索，根据《电子烟管理办法（2022年）》（以下简称《办法》）第三条：本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。对电子烟的描述和界定就更加详细了一些，精准了一些。

深度思考，以上依然让非烟草专业人士或老百姓摸不到头脑——稀里糊涂。我们继续体系性探索和思索，根据《办法》第五条：电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准。那就会追问，电子烟国家强制性标准是什么？

根据《中华人民共和国国家标准-GB41700-2022》（以下简称《标准》）3.1电子烟electronic cigarette 用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统。注：不包括卷烟。3.2雾化物 e-atomization material 可被电子装置全部或部分雾化为可吸入气溶胶的混合物及辅助物质。3.3电子烟烟液e-liquid液体形态的雾化物。3.4电子烟烟具electronic cigarette device 将雾化物雾化为可吸入气溶胶的电子装置。3.5电子烟组件electronic cigarette module 组成电子烟一个独立部分的部件或部件组合。注:包括各种单独销售,可以组成电子烟一个独立部分的任何产品。3.6烟弹cartridge 含有雾化物的电子烟组件。至此，关于电子烟的相关体系性规定已经穷尽——犹如做了“核磁共振”的检查。如今核磁共振成像设备中使用的磁体的磁场强度在0.5到2.0特斯拉（或5,000到20,000高斯）之间（犹如显微镜探索，已经穷尽极致。）

此时，我要反问一句，辩护律师已经穷尽法律检索，作为家属，是否明白了什么是“电子烟”？

家属依然摸不着头脑地说：“我们不含烟碱、我们的只是烟油，怎么看也不是电子烟啊……”依然困惑不已……没错，这个问题的定性，在司法实践中，检察官和法官也争议很大、争鸣不断。

问题二：田律师，我们卖的仅仅是进口烟油，烟油也属于电子烟吗？

答：是的，这里老百姓会产生词语和感觉认知错误，就像“我们卖的是汽油，卖的是轮胎，是汽车的零配件，无论如何不能叫‘车’啊”。但是，我们必须回归到法解释学，探究文义解释、体系解释及立法背后的实质精神，客观、理性的理解电子烟的“法概念”。

其实，深度思考，此问题与第1个问题本质上系同一个问题，只是整体与部分的关系，零部件与整机的关系。

上文已述，根据《中华人民共和国烟草专卖法(2015修正)》（以下简称《专卖法》）第二条[3]和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例(2021修订)》（以下简称《条例》）第65条[4]均未对烟草以及烟草制品做概念的界定，只是通过列举的方式列明烟草专卖品和烟草制品的范围，对于电子烟只是“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。但是，根据《中华人民共和国国家标准-GB41700-2022》：3.2雾化物 e-atomization material 可被电子装置全部或部分雾化为可吸入气溶胶的混合物及辅助物质；3.3电子烟烟液e-liquid 液体形态的雾化物；3.6烟弹cartridge 含有雾化物的电子烟组件。

又根据国家烟草《电子烟管理办法（2022年）》（以下简称《办法》）第三条：本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。暂且我们不讨论《办法》是否是“国家规定”（我们认为《办法》不是“国家规定”），则从目前的规定看，我倾向于认为“烟油”是“雾化物”的“俗名”或“小名”。概言之，我倾向于认为“烟液形态的雾化物=烟油=烟弹（含有雾化物形态的组件）”。概言之，烟弹就是《办法》规定的“电子烟”，因此，烟油也是电子烟。

问题三：但是，田律师，我们的是烟油雾化型的，与加热不燃烧型的能一样吗？

答：加热卷烟和电子烟在吸食方面存在共同之处，都是运用烟具加热；它们区别在于其核心内容物的不同，加热卷烟的核心是里面的烟丝，加热释放焦油和尼古丁，而电子烟的核心部分是雾化物，加热只释放尼古丁。

近年来的司法实践判例（类案检索数据统计分析）及烟草专家人士对加热不燃烧型的之成分、原理的实质比对分析，对于“加热不燃烧”型电子加热烟属于卷烟，已经没有争议。统一认识大概如下：“加热不燃烧”型电子烟弹中盛装的是“烟草薄片”，包裹“烟草薄片”的就是卷烟纸，烟卷上也安装了滤嘴棒。自1997年施行、至2021年历经修订的《烟草专卖法实施条例》明确规定，“烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品”。由此可见，“加热不燃烧”型电子加热烟中的烟草薄片、卷烟纸、滤嘴棒均属专营专卖品，因此，就属于烟草制品。

但是，由于“烟油雾化型”在原料及生产原理与“加热不燃烧型”迥然不同，所以，我们认为存在实质不同。但是，要精准定性，这不是法律人能界定的。必须聘请烟草专业专家辅助人介入。概言之，我们辩护律师需要深度追问：有没有专家告诉我们一个确定的答案——烟油与传统的卷烟、烟丝等有无本质区别，这样我们就形成了“专家反证”。我们就有了论证的“基石”和“基础”（巧妇需要有米）。这需要家属全力的配合和合力，而不是律师凭借法律学知识的“印象性回答”。毕竟，律师不是烟草专家，我们是法律专业人士。

问题四：我们销售的是不含“烟碱”的烟油，是否构成犯罪？有无罪辩护的突破点吗？

答: 你这里的“烟碱”是俗名。学名为尼古丁（Nicotine），是一种有机化合物，化学式C10H14N₂，是一种存在于茄科植物（茄属）中的生物碱，也是烟草的重要成分。尼古丁会使人上瘾或产生依赖。

根据《标准》3.1电子烟electronic cigarette 用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统。注。不包括卷烟。这个定义实质已经把无烟碱的电子烟也纳入了。因此，如果我们认可《办法》的效力，则是否构成犯罪就会存在争议。换言之，最终案件是否一定能宣告无罪——不敢保证，只能奋力一搏、坚持到底，就像任何药物都有副作用，是否对症，需要吃下去才能检测，但是，风险要自己承担，辩护人的辩护方案及方案的风险会事先释明。

问题五：田律师，我们真的很冤枉，确实不知道会触犯刑法犯罪，我们都依法交了进口关税等，我们公司也有营业执照，我们能无罪吗？老百姓哪里知道那么多……

答：关于买卖电子烟或者烟油，可能触犯的刑法罪名有多个，近年来，司法实践中常见的罪名有生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、走私普通货物罪、涉毒品类犯罪、非法经营罪。其中，案发频率更高的属“非法经营罪”，在我们经办或者检索到的类案中（以“非法经营罪”“生产销售伪劣产品罪”为案由，全文搜索关键词“电子烟”“烟油”“零售”“国家标准”等关键词），非法经营罪占比90%多，且法律适用争议更大的亦属“非法经营罪”。囿于篇幅所限，本案仅以非法经营罪为剖解，其他罪名不在此赘述。

以上问题，可精准提炼、概括：“无电子烟零售许可证，经营电子烟构成非法经营犯罪吗”？

以上前4个问题的答案都是在我们认可《专卖法》《条例》《办法》《标准》有效力的前提下展开的。

但是，深度思考，此类案件的定性确实争议很大，近几年全国各地也已相继判决了一批非法经营电子烟犯罪案件（加热不燃烧型）。然，关于此类案件是否违反“国家规定”的问题，控辩双方一直争论不休，各地的刑事判决书对此也未能展开充分说理，因此这个问题始终未能得到令人信服的解决。这也成为我们辩护律师坚定地做无罪辩护的抓手和稻草。我们认为依法不构成犯罪，具体理由如下：

（一）《新国标-GB41700-2022》之前的裁判逻辑明显有逻辑错误

根据既往司法判例，我们精准提炼裁判文书的裁判逻辑如下：《专卖法》规定：烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。烟叶作为烟草制品的源头，属于国家专营范围。由此，烟叶的衍生品中只要含有“尼古丁”，就实质解释为“烟草”制品，就不属于刑法中的类推解释，而属于刑法的扩大解释。由此，法院认为依法可以判处非法经营罪。而烟油的核心成分是烟碱，本质就是从烟叶中提取的尼古丁，也正因此，电子烟才会被称之为“烟”。换言之，如果烟油关键成分是从烟叶中提取的尼古丁，那将之理解为烟草制品，也并未超过“烟草”实质解释+文义解释+体系解释的涵摄范围，并不违背罪刑法定原则。

延此逻辑，继续推演，同理可得（以子之矛攻子之盾）：若雾化型烟油中不含有烟碱，则就没有尼古丁，没有尼古丁就不是烟草制品，因此，就不能扩大解释进去，依法不属于烟草制品，进而就不需要零售许可证，即不构成非法经营罪。否则，我们就会陷入 “所有电子烟都和刑法上‘专卖品’画上了等号”的困境里，概言之，如此，刑法的打击面就太宽泛，电子烟就没有了外延与边界——陷入“只要电子类产品+冒烟的东西=电子烟”——老百姓就会陷入迷茫中（法的预测与指引作用就会失灵……）。

进一步，反向思考，如果烟油中的成分只是一些烟草替代品、化学合成品，比如含有尼古丁成分的雾化型电子烟，主要物质为尼古丁（盐），而尼古丁盐是化学合成品，不仅能从烟草中提取，也可以从茄科植物的果实之中提取。如果其尼古丁成分不是从烟草中提取，比如从“花草”等植物中提取、淬炼，那么我们应该将其扩大解释+实质解释为“植物”或者“花花”。换言之，同样的逻辑推演路径，就会出现审判悖论。概言之，我们就会得出“并不是所有的含有尼古丁的液体类物质均是电子烟”的反向结论。而且，此结论是经得住扩大解释的反向推理的——亦科学、合理、正确。

因此，在此类案件的辩护中，烟油中是否含有烟碱（尼古丁）成为我们关注的辩护焦点。若此类案件中证据材料中没有类似的“成分检验”文书，辩护人需要依法申请，全力辩护此焦点——不断挖掘、探寻救赎的突破口。

（二）从法的效力等级考察：《专卖法》《条例》《办法》之间的法律效力等级冲突——不容忽视

我们认为司法实践中，法院把无证批发、零售雾化型电子烟（不含烟碱）的行为认定为非法经营罪，依法属于“错案”——经不住历史的经验，因为，目前并没有“国家规定”——法无明文规定不为罪。根据我国的目前法规，与电子烟直接相关的规定有《中华人民共和国烟草专卖法》（2015修订）《中华人民共和国烟草专卖法实施条例（2021修订）》《电子烟管理办法》。但是，根据《条例》第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”

此处需要注意——“参照”执行。辩护人想深度追问，下位法的规定符合《立法法》《行政许可法》等上位法规定吗？

我们认为《条例》65条之规定，违反上位法。理由如下：

首先，根据《专卖法》第二条，从条文内容考察系明确+完全列举，没有“等”字兜底，换言之，条文中并没有规定“电子烟”。

其次，既然上位法没有明确规定（上位法已经穷尽列举），那就属于“新”设定的许可种类。根据《中华人民共和国行政许可法(2019修正)》第十六条　行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。因此，《条例》作为下位法，只能在上位法设定的“范围内”做出具体规定。而 “参照执行”显然超越了范围，属于新增的新类型许可种类，明显违反上位法，此《条例》第65条依法无效。既然无效，则《办法》中关于电子烟的具体规定、《新国标-GB41700-2022》中关于电子烟的细化解释，统归于无效。又根据《更高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》　一、根据《刑法》第九十六的规定，《刑法》中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，目前关于电子烟的相关规定，在《条例》无效的前提下，全国人大、国务院并没有明确的相关规定，即“国家规定”依然缺失。

综上所述，我们认为从发效力等级考察，深度论证《条例》违反上位法的设定范围——依法无效，是突破电子烟类疑难案件之难题，比较可行的无罪辩护路径和突破口之一。

（三）法不强人所难：老百姓已经认真、全面“报海关关税、办理营业执照”等，决不能无任何“行政处罚前置性警告程序”，就对老百姓苛责刑罚，毕竟专业法律人对“电子烟”之规定都需要检索7天7夜——依然对其定性有争议、摸不着头脑

首先，对于新型“电子烟”类疑难案件，法官会议或者检察官联席会议对违法性认识与判断，都难以形成统一观点，甚至存在有很大争议。换言之，法律专业人士都会产生疑问，更奈何普通百姓？

其次，从《新国标-GB41700-2022》颁行，过渡期5个月，就一棒子打死式+一网打尽式+对老百姓全面“知法推定” ，是否科学？是否妥当？是否符合民众的法律预期？进一步，即使过渡期已经5-10个月，我们抽样调查，问问普通老百姓，以烟店的为样本，有多少店主知道电子烟需要许可证（有时候越是行业内的人越有认知盲区和误区）？若店主对行政法规的核心内容都没有领会到，更奈何刑法犯罪的具体规定？

综上，法不强人所难——作为专业的法律人，对于电子烟的定性都争议、争鸣不止，奈何稀里糊涂的普通老百姓？概言之，售卖电子烟的行为，需要设置行政处罚“警告”前置程序（最起码在2年—5年内），警告后依然售卖者（屡教不改），再打“刑法”的板子，又何妨？毕竟对于新型事物——老百姓有个认知的过程，需要拉长时间链条——实质的社会危害性才能真正显现，在过渡期，刑法应该保持谦抑性，对于“糊涂售卖电子烟者”，依法宣告无罪。

转自公众号：田鹏律师团队

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